Ekrem Yaman

KADROLU VE SÜREKLİ MEMURİYET GÖREVİ İÇİN AÇILAN İMTİHANDA BAŞARI KAZANIP KADROSUZLUK SEBEBİYLE GEÇİCİ İŞÇİ OLARAK GÖREVLENDİRİLEN ADAY MEMURA TEKRAR MEMURİYET GÖREVİ VERİLİP ATAMA YAPILABİLİR Mİ?

I. İNCELEME-ARAŞTIRMANIN GAYESİ

Giresun İli’ne bağlı Görele Belediyesi’nde 25.08.1993 tarihinde memur sınavı açılmış, bu sınavda yedek olarak başarılı olan ve aday memur olarak atanmayı bekleyen O. K. “kadrosuzluk nedeniyle” atanamamış, “geçici işçi” olarak15.04.1992 tarihinden beri çalıştığı adı geçen belediyede iş akdi feshedilmeden 20.12.1994 tarihine kadar çalışmış, bu tarihte belediyenin içinde bulunduğu malî sıkıntılar sebebiyle iş akdi askıya alınmış, işine son verilmiştir. Duyulan ihtiyaç üzerine adı geçen işçinin memur olarak atanmasının hukuken mümkün olup olmadığı konusunda Giresun Valiliğinden hukukî mütalâa sorularak atama yapılabilmesi için izin istenmiştir.

II. KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ

KANUNLAR

A)     Anayasa

Madde 128: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”

B)      Memur Tanımı

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu

Madde 4: “Kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

Memur

Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen, aslî ve sürekli kamu hizmetini ifâ ile görevlendirilenler bu kanunun uygulanmasında memur sayılır.”

C) Türk Ceza Kanunu

Madde 279:

Ceza Kanunun Tatbikatında

“Devamlı veya muvakkat suretle teşriî, idarî ve adlî bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur ve müstahdemleri,

Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyarî veya mecburî olarak teşriî, idarî veya adlî bir vazife gören diğer kimseler memur sayılır.”

Ceza Kanunu’nun Tatbikatında Amme Hizmeti Görmekle Muvazzaf Olanlar

“Devamlı veya muvakkat suretle bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme müesseselerinin memur ve müstahdemleri;

Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyarî veya mecburî suretle bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.”

Ç) İşçi Tarifi

1475 sayılı İş Kanunu

Madde 1: “Bir hizmet akdine dayanarak herhangi bir işte ücret karşılığı çalışan kişiye işçi, işçi çalıştıran tüzel veya gerçek kişiye işveren, işin yapıldığı yere iş yeri denir.”

2821 sayılı Sendikalar Kanunu

Madde 2: “Hizmet akdine dayanarak çalışılan kişilere” işçi denileceğini hüküm altına almıştır.

D) 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname

“Mevzuatımızda geçici işçiler bir ayı geçmeyen çalışmalar şeklinde düzenlenmiş bulunmaktadır. 190 sayılı Genel Kadro Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin değişik 11. maddesinde ‘… belediyelerde 30 iş gününden fazla süre ile çalıştırılacak geçici işçilere…’ tâbiri geçmektedir ki, 30 iş gününden az istihdamlarda vize şartı getirilmemiştir. Belediyeler acil iş gücüne ihtiyaç duydukları zaman özellikle günlük hizmetlerini görebilmek için vizesiz geçici işçi çalıştırırlar. Bunlara verilecek ücret ödemeleri 390 Diğer Hizmet Alımları ayrıntı kodundan yapılır.” [1]

E) İlk Defa Kamu Hizmeti ve Görevlerine Devlet Memuru Olarak Atanacaklar İçin Mecburî Yeterlik ve Yarışma İmtihanları Genel Yönetmeliği

Sınav Sonuçlarının Duyurulması

Madde 21: Sınav sonuçları, ilgili kurum tarafından sınav bitim tarihinden itibaren en geç 30 gün içinde ilân edilir, kendilerine de bir yazı ile bildirilir. Sınavı kazananlardan ataması yapılacakların en geç 15 gün içinde 10 uncu maddede belirtilen belgelerle birlikte kuruma müracaat etmeleri istenir.

Sınavı Kazananların Atanması

Madde 23: Sınavı kazananlardan bu yönetmeliğin 23. maddesinde belirtilen süre içinde müracaat edenlerin atamaları başarı listesindeki sıraya göre yapılır.

Müteakip sınav tarihine kadar emeklilik, ölüm, istifa, kurumlar arası nakil, memuriyetten çıkarma gibi çeşitli sebeplerle sınav duyurusunda belirtilmemekle birlikte aynı sınıf, aynı veya benzer unvanlı kadroların boşalması hâlinde, bu kadrolara başarı listesindeki sıralamaya göre yedek olarak kazanmış olanlardan atama yapılabilir.

F) İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlikler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli İşletmelerde İlk Defa Memuriyete Atanacaklara Ait Sınav Yönetmeliği

Sınav Sonuçlarının Duyurulması

Madde 21: Sınav sonuçları, ilgili kurum tarafından sınav bitim tarihinden itibaren en geç 30 gün içinde ilân edilir, kendilerine de bir yazı ile bildirilir. Sınavı kazananlardan ataması yapılacakların en geç 15 gün içinde 10 uncu maddede belirtilen belgelerle birlikte kuruma müracaat etmeleri istenir.

Sınavı Kazananların Atanması

Madde 23: Sınavı kazananlardan bu yönetmeliğin 21 inci maddesinde belirtilen süre içinde müracaat edenlerin atamaları başarı listesindeki sıralamaya göre yapılır.

Müteakip sınav tarihine kadar emeklilik, ölüm, istifa, kurumlar arası nakil, memuriyetten çıkarma gibi çeşitli sebeplerle sınav duyurusunda belirtilmemekle birlikte aynı sınıf, aynı veya benzer unvanlı kadroların boşalması hâlinde, bu kadrolara başarı listesindeki sıralamaya göre yedek olarak kazanmış olanlardan atama yapılabilir.

III. KONUYLA İLGİLİ YARGI KARARLARI

A)     Şû’râ-yı Devlet’in 1334 Tarihli Tefsir Kararı

“Umuru Hükûmete ait muamelâtı asaleten veya vekâleten gerek maaş, gerek ücret alarak mühazemet suretiyle bilâ maaş veya hiçbir ücret almaksızın ifâ ile mükellef olan kimselerin cümlesi memur olup bunların sıfatlarını tayin eden cihet, sureti tavzifleri değil, ifâ ettikleri vazife olduğundan herhangi bir sıfattan olurlarsa olsunlar Memurin Muhâkemât Kanununa tâbidirler.”

B) Danıştay Dâvâ Daireleri Genel Kurulu’nun 08.10.1971 gün ve E: 1970/340, K:1971/828 sayılı Kararı

“… Belediye Meclisinin İş Kanunu kapsamında ve toplu sözleşme ile çalışan personelle yürütülen bir kısım işlerin 1970 malî yılından itibaren D Cetveline tâbi personelle yürütülmesi ve bu amaçla kadrolar ihdası yolundaki 13.02.1971 gün ve 13 sayılı kararının iptâli istenmektedir.

Belediyelerin yürütmekle görevli oldukları hizmetlerde çalıştıracakları personelin çalışma statülerini belirten ve sınırlayan hükümler ancak belli hizmetler içindir. İptâli istenen belediye meclisi kararında sözü edilen; itfaiye, temizlik, bayındırlık, mezbaha, elektrik şebeke, içme suyu, elektrik santralı işçilerinin işçi statüsündeki personel eliyle yürütüleceğini âmir bir hüküm mevzuatımızda yer almamıştır. Belediyeler bu hizmetleri yürütecek personelin statüsünü beldenin şartları ve imkânlarına göre belirler ve kamu hizmetinin en iyi şekilde hangi tip personelle yürütülmesi gerekiyorsa o tip bir personel statüsü içinde personel istihdam edebilirler.

C)      Danıştay 2’nci Dairesi’nin 08.11.1977 gün ve 1977/23 ve K: 1977/1669 sayılı Kararı

Sanık Belediye Başkanı A.İ.’nin Belediyede aslî ve sürekli kamu hizmetlerinin ifâsı için yevmiyeli personel atadığı ve işçi statüsündeki bu personeli daha sonra memur gibi istihdam ettiği ve böylece 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 4 ve 5’inci maddelerinde belirtilen ilkelere aykırı davranışta bulunmakla görevini kötüye kullandığı ileri sürülmüşse de; soruşturma dosyasında bulunan ve işçi statüsü ile yasal prosedüre uygun olarak ataması yapılıp memur gibi çalıştırılmakta olan personelin atandıkları yerler ile hâlen çalıştırıldıkları yerleri ve yevmiyelerini gösteren (…) Belediye Başkanlığının 16.08.1976 gün ve 2915 sayılı yazısı ekinde gönderilen listenin incelenmesi sonucunda, bu personelin atandıkları hizmetlere yakın ve benzer olan hizmetlerde istihdam edildikleri ve bunun da kamu hizmetlerini iyi bir biçimde yerine getirebilmesi yönünden, uzmanlıkların daha verimli olarak değerlendirilebilmesi amacına yönelik olduğu, bu nedenle de 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 4 ve 5’inci maddelerine aykırılık bulunmadığı kanısına varıldığından, sanık Belediye Başkanı A. İ’nin, hakkında verilen ve T. C. K.’nun 240’ıncı maddesi uyarınca yargılanmasının gerekliliğine ilişkin olup, yöntem ve yasaya aykırı bulunan İl Yönetim Kurulu Kararı’nın bozularak yargılanmasına gerek olmadığına 08.11.1977 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

Ç) Y. H. G. K.’nun 12.06.1968 gün E: 9/783, K: 443 sayılı Kararı

Kamu idare ve kurumlarına hizmet akdiyle bağlı olmayıp durumları tayin tasarrufu ile husule gelen personelin gördüğü iş bakımından işçi olup olmadığına bakılmaz. Bedenî faaliyet fazla bile olsa bu gibiler işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlileridir.

D)     Y. H. G. K.’nun 09.04.1969 gün ve E: 9/81, K: 246 sayılı Kararı

Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup yargılamanın her safhasında ve re’sen nazara alınır. Dâvâcı işçi ile dâvâlı belediye arasındaki alacak dâvâsının çözümüne geçmeden evvel, dâvâcının tayin tasarrufu ile mi, yoksa hizmet akdine göre mi çalıştığının araştırılması ve sonucuna göre görev cihetinin düşünülmesi gerekir.

E)      Y. H. G. K.’nun 15.09.1971 gün ve E: 1968/935. K: 515 sayılı Kararı

Dâvâcı ile dâvâlı idare arasında da akdedilmiş bir hizmet sözleşmesi yoktur. Bu durumda dâvâcı işçi niteliği taşımayan bir kamu hizmeti görevlisidir.

IV. DEĞERLENDİRME

Daha önceden herhangi bir hüküm yokken 20 Temmuz 1983 gün ve 18110 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Daimî Kadrolarına İlk Defa İşçi Olarak Alınacaklar Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği” kamu kurumlarına yapılacak işçi atamalarını bazı şartlara bağlamıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 46 ve 47’inci maddelerinde memuriyet kadrolarına yapılacak atama için gerekli ilân, imtihan usûl ve şekillerini düzenlemiş, ayrıca yukarıda adı verilen yönetmelikle memuriyete ilk def’a atanacaklar için yapılacak yarışma ve yeterlik imtihanı usûl ve şekilleri belirlenmiştir.

Bu kanunî düzenlemeler çerçevesinde bütün kamu kuruluşlarında memur ve işçi çalıştırılması kadro sistemine bağlı olmakta ve ilk def’a memur veya işçi olarak atanacak kişilerin imtihana tâbi tutulmaları öngörülmektedir.

Yukarıda metni yazılmış olan 1982 Anayasası’nın 128. maddesinin açık hükmü karşısında sürekli ve aslî kamu hizmetlerinin memur gibi işçiler eliyle de yürütülebileceği açıktır. Ancak hangi kamu hizmetlerinin memurlar, hangi hizmetlerin de işçiler eliyle gördürüleceği hususunda mevzuatımızda açık bir kanunî düzenleme de bulunmamaktadır. Bu sebeple konuya açıklık getirilmesi açısından öncelikle memur ve işçi mefhumlarının tarif ve ayırımında objektif ve belirli kıstasların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

Danıştay Dâvâ Daireleri Kurulu’nun yukarıda sözü edilen 8.10.1971 gün ve E: 1970/340, K: 1971/828 sayılı Kararında belediyelerin hizmet önceliğine göre istihdam şeklini belirleyebileceği hükme bağlanmıştır. Uygulamada da bu yönde farklılıklar görülmektedir.

Geçici ve istisnaî hâllerde sürekli memuriyet görevlerinin işçiler eliyle yürütülmesinin mümkün olabileceği söylenebilir. Geçici ve istisnaî hâller dışında sürekli ve kadrolu memuriyet görevlerinin işçiler eliyle yürütülmesinin hiçbir mahzurunun olmadığını söyleyebilmek de mümkün değildir. Uygulamada gelişen ve değişen şartlar sebebiyle; yüksek ücret ödeme, sınavsız eleman alabilme, kamu görevlisinin bazı haklardan yararlanmasını sağlama veya engel olma, yeni ihtiyaç duyulan, fakat acilen kadro temini mümkün olmayan görevler, sözleşmeli personel çalıştırma güçlüğü gibi çeşitli sebeplerle memuriyet kadrolarında işçi istihdam edildiği bir gerçektir.[2]

Prensip olarak işçi çalıştırmaları mutlaka vize alınarak yapılmalıdır. 30 iş gününü geçmeyen çalıştırmalar bir istisna olarak kalmalıdır. Bu işçiler devamlılık gerektiren işlerde, bürolarda çalıştırılamaz, tasarrufa azamî riayet edilmesi ve sokak, meydan, arazi, atölye gibi yerlerde çalıştırılmaları esastır. Daha önce hizmetlerinden yararlanılan kişilere öncelik vermek uygun olur.

434 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen bir aydan fazla çalıştırmalara ilişkin “geçici işçi” kavramı yeni bir kanunî düzenlemeyle iş hayatımıza tekrar getirilmeli ve böylece belediyelerin muvazaa içine düşmeleri önlenmelidir.[3]

Görele Belediyesi tarafından 25.08.1993’de açılan memuriyet sınavını yedek listede kazanan adayın 15.04.1992’de bir iş akdine dayanan sigortalı geçici işçilik hizmetine 20.12.1994 tarihinde iş akdi askıya alınmak suretiyle son verilmiş olup, 25.08.1993/30.01.1995 tarihleri arasında adı geçen belediyede başka bir memuriyet sınavı yapılmamıştır. 15.04.1992 tarihinden 20.12.1994 tarihine kadar “geçici işçi” adı altında istihdamın hukukî yanı tartışılabilir. Belediye muvazaa içine düşmüştür. Bu da herhalde politik zaruretlerin zorlaması olmalıdır. Zira uzun süreli geçici işçilik olamaz.

V. SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde tahlil edildiği üzere, prensip olarak işçi istihdamı mutlaka vize alınarak yapılmalı, 30 iş gününü geçmeyen işçi istihdamı bir istisna olarak kalmalı, bu işçiler devamlılık gerektiren işlerde ve bürolarda istihdam edilmemelidir.

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, kadrolu ve sürekli memuriyet görevi için açılan imtihanda yedek olarak başarı kazanıp kadrosuzluk sebebiyle geçici işçi olarak görevlendirilen bir kişinin aradan 1,5 yılı geçtikten sonra tekrar memuriyet görevi verilerek atama yapılması hakkaniyet kaidelerine ve ölçülerine uygun olmayıp, eğer belediyede memura ihtiyaç varsa yeniden yeterlilik ve yarışma imtihanı açılarak geniş bir iştirakin sağlanmasıyla en iyi adayın tercih edilmesine fırsat ve imkân sağlanması kanaatimce kamu vicdanında genel kabul görecektir.

Not: Bu makale, Yeşilgiresun Gazetesi’nin 10 Mart 1995, 13 Mart 1995, 14 Mart 1995 tarih ve 5907, 5908, 5909 sayılı nüshalarında yayımlanmıştır. 

Ekrem YAMAN

GİRESUN VALİ YARDIMCISI

[2] İ. Hakkı ERTOĞLU, “Kadrolu ve Sürekli Memuriyet Görevlerinin İşçiler Eliyle Yürütülmesinin Mümkün Olup Olmadığı,” Mülkiye Müfettişlerinin 1985-1986 Kış Dönemi İnceleme-Araştırma Raporları, Ankara, Sevinç Matbaası, 1986, s. (297-308).

[3] AYTAÇ, PİRLER, GÖKÇEER, A. g. e., s. 117.